是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定(存在禁止或限制转让抵押财产的约定)_杭州市取现,上饶市有杭州银行吗

——《民法典》有关担保制度的解释重点解读（第四十三条）

第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。　　当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

一、对应条文

《民法典》第四百零六条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

《物权法》第四十九条【抵押权的效力对抵押物处分权的影响】抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

二、重点解读

担保制度解释明确了带抵押转让的规则。《民法典》第四百零六条规定改变了原《物权法》第四十九条的立场。

本条是对这一立法变化作出的回应和解释。

1．抵押人和受让人签订的买卖合同，只要是双方的真实意思表示，均合法有效。不受抵押人和抵押权人之间约定禁止或者限制转让抵押财产的影响。

2．不动产登记机关，无需审核抵押人出售房产前是否通知过抵押权人，也无需理会禁止或者限制转让抵押财产的约定登记与否，依据申请办理转移登记的相应法律后果由受让人承担。

3．抵押人和抵押权人之间约定禁止或者限制转让抵押财产的，该约定未经登记不得对抗受让人，除非该受让人知道该约定。

4．禁止或者限制转让抵押财产的约定经过登记予以公示，或者没有经过登记公示但是受让人知道的，受让人不是善意受让人不能取得物权权利。所谓受让人不能取得物权权利，就是物权登记可以被抵押权人诉讼确认为无效，受让人不是法律上的物权权利人。受让人只是对抵押人享有债权请求权，可以依据合同追究抵押人的违约责任。

5．受让人也可以依据《民法典》第五百二十四条的规定，代替抵押人清偿债务消灭抵押权，从而取得物权权利。

6．现在的《不动产登记条例暂行条例》，对禁止或者限制转让抵押财产的约定由哪个机关进行登记，怎么登记，怎么公示，没有规定。这需要在以后修订《不动产登记条例暂行条例》时予以明确。

三、典型案例

任*龙诉张*贤、河南大张实业有限公司案外人执行异议之诉案【（2016）豫03民初217号、（2018）豫民终568号】

法院审理查明：

1．本案所涉房产位于洛宁县永宁大道北侧紫竹购物中心的3-5层。该购物中心共5层，1-3层为商用，4-5层为宿舍和机电房等物业用房。2011年11月15日，原洛宁县房地产开发总公司与大张公司签订抵押合同将该3-5层房产抵押给大张公司，并办理了房屋他项权证，证号：宁房押字第10290号。

2．2014年12月10日，洛阳中院对大张公司诉大瑞房公司、紫竹公司借款合同纠纷案，以及张*贤诉张超献、大瑞公司、紫竹公司借款合同纠纷两案分别作出（2014）洛民立初第9号、第10号民事调解书，分别确认大瑞公司于协议签订之日起三日内支付大张公司1500万元及利息1159万元，张超献、大瑞公司于协议签订之日起三日内支付张*贤1500万元及利息，紫竹公司承担连带保证责任。因张超献、大瑞公司、紫竹公司均未履行还款义务，张*贤、大张公司先后于2015年4月28日、2015年5月5日向该院申请强制执行。该院受理执行申请后，开始对在诉讼过程中已查封的涉案房产进行执行，已将涉案房产委托评估，并于2016年3月2日移送拍卖。任*龙于2016年5月17日作为案外人对该执行行为提出异议，该院于2016年5月30日作出（2016）豫03执异163号执行裁定书，驳回任*龙的异议。任*龙不服提起本案诉讼。

3．任*龙与原洛宁县房地产开发总公司签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定，出卖的房产为紫竹购物中心三层1250号，单价9330.14元，面积14平方米，总金额为130622元。合同落款处未注明时间，任*龙提交的紫竹房地产公司出具的房款收据出具时间为2013年12月10日，金额为130622元。任*龙还作为委托方与嘉信管理公司、原洛宁县房地产开发总公司签订了《紫竹购物中心商铺托管经营协议书》，约定商铺交由嘉信管理公司全权经营管理，期限为2013年12月16日至2018年12月16日。该协议落款处亦未注明时间。

4．因大瑞公司的行为造成购房业主上访，洛宁县人民政府出面进行了协调。2016年12月13日，在洛宁县人民政府主持下，紫竹购物中心第三层业主委员会（甲方）与大张公司（乙方）、大瑞公司（原洛宁县房地产开发总公司，丙方）、洛宁紫竹购物中心有限公司（丁方）达成一份《协议书》，协议说明，涉案房产产权属大瑞公司，2009年12月3日大张公司与洛宁紫竹购物中心有限公司签订房屋租赁协议使用该房产，甲、乙双方在诉讼中，经召开多次开大会协调达成该协议；协议期限5年，自2017年1月1日至2021年12月31日止。期间，紫竹购物中心三层7000平方米，每年租金140万元，由大张公司承担，每年2月1日前支付。房屋使用费暂由甲方收取，先由乙方汇入洛宁县商务局，再由商务局分配给甲方各位成员等。

一审法院裁判结果：

河南省洛阳市中级人民法院于2017年12月22日作出（2016）豫03民初217号民事判决书，判决驳回任*龙的诉讼请求。

任*龙不服该判决，提起上诉。河南省高级人民法院于2018年7月26日作出（2018）豫民终568号民事判决书，判决：一、撤销洛阳中院（2016）豫03民初217号民事判决书；二、停止对任*龙所有的洛宁县大瑞房地产开发有限公司开发的紫竹购物中心三层1250号房产的执行。

二审法院认为：本案的争议焦点是任*龙对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。

关于任*龙与原洛宁县房地产开发总公司签订的《商品房买卖合同》的效力问题。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。”由此确立了我国物权法不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。由此可见，我国法律并未禁止抵押财产的转让，上述规定也并非针对抵押财产转让合同的效力的强制性规定，根据不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，当事人之间签订抵押物转让合同，只是在合同的当事人之间设立债权债务关系，并不会发生物权的变动的法律效果，无需取得抵押权人的同意。本案中，任*龙与原洛宁县房地产开发总公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。大张实业公司主张其是涉案房产的抵押权人，涉案房产的买卖没有经其同意，《商品房买卖合同》无效的抗辩没有法律依据，本院不予支持。

关于涉案房产的占有问题。本案中，任*龙与原洛宁县房地产开发总公司签订《商品房买卖合同》后，即作为委托方与嘉信管理公司、原洛宁县房地产开发总公司签订《紫竹购物中心商铺托管经营协议书》，约定将任*龙购买的涉案房产交由嘉信管理公司全权经营管理，期限为2013年12月16日至2018年12月16日，并将前三年的租金抵扣了购房款。根据上述证据，可以认定：任*龙作为委托方在签订了《紫竹购物中心商铺托管经营协议书》后，已经接收、占有并实现了对涉案房产的收益。而洛阳中院查封涉案房产是在2014年12月9日，可以认定，任*龙在涉案房屋被查封前已经合法占有了涉案房产。

关于房款交付问题。根据任*龙提交的《商品房买卖合同》、2013年12月10日的房款收据，可以证实其购买了紫竹购物中心三层1250号，面积为14平方米的房产，并已经支付了总金额为130622元的全部购房款。

关于房产过户登记的问题。本案中，2011年11月15日，原洛宁县房地产开发总公司与大张公司签订抵押合同，将紫竹购物中心3-5层房产抵押给大张公司，并办理了房屋他项权证，任*龙与原洛宁县房地产开发总公司签订《商品房买卖合同》购买紫竹购物中心三层1250号房产并交款时，原洛宁县房地产开发总公司作为出卖人并未如实告知任*龙所购买的涉案房产已为他人设定抵押的情况，任*龙作为买受人在购买涉案房产时对抵押的情况并不知情，后涉案房产被法院查封。因涉案房产被抵押、查封，目前任*龙不能办理产权过户登记，对此任*龙并无过错。

综上所述，一审法院仅以任*龙购买涉案房屋未办理不动产登记为由认定任*龙不享有足以排除强制执行的民事实体权益，系认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定，任*龙对涉案房产所享有的权利，足以排除人民法院的强制执行。

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